Vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellverstößen

Vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellverstößen

Autorin: Birgit Voglmayr

In einer vor dem EuGH anhängigen Rechtssache (C-124/17, Vossloh Laeis) befasst sich dieser erstmals mit den Anforderungen der sog. "Selbstreinigung" eines Unternehmens aufgrund eines Kartellrechtsverstoßes. Darüber hinaus hat er zu klären, ab wann der höchstzulässige dreijährige Zeitraum des Ausschlusses von Vergabeverfahren zu laufen beginnt, sollte ein Unternehmen keine (ausreichenden) Maßnahmen zur Selbstreinigung setzen.

Aktive Zusammenarbeit mit den "Ermittlungsbehörden"

Bieter eines Vergabeverfahrens, die in der Vergangenheit an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen beteiligt waren, gelten als nicht zuverlässig und sind von der Teilnahme am Verfahren auszuschließen. Sie können ihren Ausschluss von einem Vergabeverfahren jedoch dadurch verhindern, indem sie dem Auftraggeber glaubhaft machen, trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes aufgrund seither ergriffener Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Rechtsverstöße zuverlässig sein.

Die im BVergG 2006 bisher vorgesehenen Nachweisanforderungen an diese Selbstreinigung wurden mit der neuen Vergabe-RL 2014/24/EU verschärft: Die Zuverlässigkeit des Bieters kann neben anderen Voraussetzungen nur dann als nachgewiesen angesehen werden, wenn der Bieter die Tatsachen und Umstände seines Fehlverhaltens durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden umfassend geklärt hat (vgl Art 57 Abs 6 Vergabe-RL).

Abweichend von dieser Richtlinienvorgabe sieht die nationale Umsetzung in Deutschland (§ 125 Abs 1 Nr 2 GWB) vor, dass das Unternehmen bei der Aufklärung von Tatsachen und Umständen iZm dem Fehlverhalten und dem verursachten Schaden zur aktiven Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet ist, um wieder als zuverlässig zu gelten. Ob diese (zusätzliche) Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber mit der Vergabe-RL vereinbar ist, will die Vergabekammer Südbayern nunmehr vom EuGH geklärt wissen.

Der Auftraggeber ist keine Ermittlungsbehörde

In seinen Schlussanträgen vom 16.05.2018 verneint der Generalanwalt diese Frage. Um die Zuverlässigkeit nachzuweisen, müsse ein Unternehmer nicht auch (zusätzlich) aktiv mit dem Auftraggeber zusammenarbeiten, wenn es bereits aktiv mit der Wettbewerbsbehörde zusammengearbeitet hat. Zwar, so der Generalanwalt, obliegen dem Auftraggeber im Rahmen der Prüfung der Ausschlussgründe "einige Funktionen mit Ermittlungscharakter", dadurch werde er aber nicht zu einer "Ermittlungsbehörde" iSd Art 57 Abs 6 Vergabe-RL. Er müsse nämlich die zum Ausschluss führenden Tatsachen nicht selbst feststellen, sondern bloß die ihm vorgelegten Beweismittel zur Selbstreinigung würdigen (Rn 46-48). Die Tatsachen, die das Unternehmen zum Beleg der Selbstreinigung nachweisen muss, liegen dabei in der Vergangenheit und somit vor dem Zeitpunkt, in dem das Unternehmen den Auftraggeber um Rehabilitierung bittet (Rn 52). Wollte man das Unternehmen zudem dazu verpflichten, mit zwei verschiedenen Behörden zur Klärung derselben Tatsachen und Umstände zusammenarbeiten, würde dies eine Verdoppelung von Verpflichtungen bedeuten, die nach Ansicht des Generalanwalts weder Sinn mache (Rn 55) noch unproblematisch sei. Ein geschädigter Auftraggeber könne dann nämlich möglicherweise nicht mit der nötigen Neutralität und Unparteilichkeit über das Vorliegen der Voraussetzungen der Selbstreinigung entscheiden (Rn 61).

Das Erfordernis einer aktiven Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber sei nach Auffassung des Generalanwalts dann aber mit der Vergabe-RL konform, wenn es sich um rechtswidrige Verhaltensweisen handelt, deren Einstufung als Ausschlussgrund der Auftraggeber selbst beurteilen und bewerten muss. Diese Zusammenarbeit dürfe aber nicht denselben Gegenstand haben wie die, die das Unternehmen gegenüber den Ermittlungsbehörden zu leisten hat (Rn 58). Diese Differenzierung des Generalanwalts dürfe dem ErwGr 102 der Vergabe-RL geschuldet sein. Nach diesem soll es den Mitgliedstaaten freistehen, die Bewertung getroffener Compliance-Maßnahmen entweder dem öffentlichen Auftraggeber oder anderen Behörden auf zentraler oder dezentraler Ebene zu überlassen.

Was bedeutet das nun für Österreich?

Hierzulande hat der Gesetzgeber im Rahmen der bevorstehenden RL-Umsetzung mit dem BVergG 2018 die Zusammenarbeit nur mit den Ermittlungsbehörden, nicht aber auch mit dem Auftraggeber, vorgesehen. Sollte der EuGH der Auffassung des Generalanwalts folgen, wäre damit jedenfalls klargestellt, dass bei richtlinienkonformer Interpretation des Begriffs der Ermittlungsbehörden nicht auch der Auftraggeber gemeint ist. Die gegenteilige Auffassung wäre insofern von Brisanz, als ein Unternehmen dann gegenüber einem möglicherweise selbst kartellgeschädigten Auftraggeber gezwungen wäre, diesem im Sinne einer aktiven Zusammenarbeit zur Erreichung der Selbstreinigung sämtliche Details des Kartellverfahrens offenzulegen und ihm so selbst die Munition für einen möglichen Schadenersatzprozess zu liefern.

Ausschluss für drei Jahre ab dem "betreffenden Ereignis"

Bei dieser Gelegenheit soll der EuGH auch noch eine weitere Frage klären: Ergreift ein Unternehmen keine (ausreichenden) Maßnahmen, beträgt er höchstzulässige Zeitraum des Ausschlusses im Falle von kartellrechtlichen Verstößen drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis. Die Frage, welcher Zeitpunkt dabei das "betreffende Ereignis" darstellt, beantwortet der Generalanwalt mit dem Vorliegen einer diesbezüglichen (rechtskräftigen) Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung (Rn 83). Diese Ansicht begründet er damit, dass die Existenz wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen in Anbetracht der Unschuldsvermutung nur aufgrund einer solchen Entscheidung als nachgewiesen erachtet werden könnte.

Dieses Argument überzeugt im Hinblick auf den Ausschlusszeitpunkt wegen "hinreichend plausibler Anhaltspunkte" für Kartellabsprachen eines Unternehmens gemäß Art 57 Abs 4 lit d Vergabe-RL (in Österreich künftig § 78 Abs 1 Z 4 BVergG 2018). Für andere in der Vergabe-RL genannte Ausschlussgründe, welche nicht durch eine Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung  festgestellt werden, wird der Auslegungsbedarf hinsichtlich des "betreffenden Ereignisses" jedoch fortbestehen, sollte der EuGH den Schlussanträgen folgen. Auch sonst enthält Art 57 Abs 4 Vergabe-RL eine Reihe unbestimmter und damit klärungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale. Im gegebenen Zusammenhang wäre allem voran die Klärung, was unter "hinreichend plausiblen Anhaltspunkten" zu verstehen ist, für die Praxis von großem Interesse. Es ist insofern damit zu rechnen, dass der EuGH die Voraussetzungen eines Ausschlusses und die Anforderungen an die Selbstreinigung in Zukunft über die vorlagegegenständlichen Fragen hinaus noch weiter präzisieren wird müssen.

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