Was erlaubt das neue Investitionskontrollgesetz?

Kürzlich wurden im Parlament umfassende Regelungen zur Überprüfung ausländischer Investitionen, die eine Bedrohung für die Sicherheit oder öffentliche Ordnung darstellen können, geschaffen. Nachstehend finden Sie eine Übersicht über die wesentlichen Inhalte:

1. Regelungsanliegen

Die Verordnung (EU) 452/2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union, in Kraft seit April 2019 und anwendbar ab 11.10.2020, regelt die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten bei der Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen. Diese Verordnung lässt das Recht der Mitgliedstaaten auf inhaltliche Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen unberührt. Vor diesem Hintergrund und aufgrund aktueller politischer Gegebenheiten hat sich der österreichische Gesetzgeber zur umfassenden Neuregelung der Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen entschieden. Die Regelungen sind im Investitionskontrollgesetz (InvKG, BGBl I 87/2020) zusammengefasst. Geändert wurden auch die relevanten Regelungen des Außenwirtschaftsgesetzes (AußWG 2011, BGBl I 26/2011 idF BGBl I 87/2020).

2. Wesentliche Inhalte

Im Zentrum des InvKG steht dessen § 2: Demnach bedarf eine ausländische (ie drittstaatliche) Direktinvestition (ie mittelbarer oder unmittelbarer Erwerb eines Unternehmens iSd UGB mit Sitz/Hauptverwaltung in Österreich) in folgenden Fällen einer Genehmigung durch die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort:

1. das Zielunternehmen ist in einem der in der Anlage genannten sensiblen Bereichen (Verteidigung, kritische Infrastrukturen etc) tätig ist und
2. unions– und völkerrechtliche Vorschriften stehen einer Genehmigungspflicht nicht entgegen und
3. bei Direktinvestitionen

a) durch den Erwerb von Stimmrechtsanteilen ein Mindestanteil an den Stimmrechten von 10% bis 50% (je nach Sensibilität) überschritten wird,

b) unabhängig von konkreten Stimmrechtsanteilen ein beherrschender Einfluss erlangt wird oder

c) durch den Erwerb wesentlicher Vermögensbestandteile ein beherrschender Einfluss auf diese Teile des Unternehmens erworben wird.

In den genannten Fällen besteht die Verpflichtung zur Anzeige des Vorhabens bei der BM und zur Stellung eines Genehmigungsantrags. Diese Verpflichtung trifft die unmittelbar oder mittelbar erwerbenden Personen. Subsidiär ist das Zielunternehmen zur Anzeige des Erwerbsvorgangs verpflichtet.

Die Prüfung des Vorhabens richtet sich auf die Gefährdung der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung. Hinsichtlich der Auslegung dieser Begriffe verweist der Gesetzgeber auf die einschlägige Judikatur des EuGH bzw auf die jüngst veröffentlichten Leitlinien der Kommission. Die bloße Gefährdung des Wettbewerbs oder der Wirtschaft ist demnach kein ausreichender Grund für die Versagung einer Investition. Die Kommission streicht – offensichtlich motiviert durch die Corona-Krise – ua die Bedeutung der Versorgung mit Medikamenten und medizinischer Schutzausrüstung hervor. Eine Gefährdung kann sich auch daraus ergeben, dass eine Person in der Vergangenheit bereits an kriminellen Aktivitäten beteiligt war oder von der Regierung eines Drittstaats kontrolliert wird.

Das Prüfverfahren gestaltet sich zweistufig: Ein Monat nach Anzeige des Erwerbsvorgangs entscheidet die BM nach vorläufiger Prüfung über eine Einleitung des Prüfverfahrens und teilt dies dem betroffenen Unternehmen mit. Im Falle der Durchführung eines vertieften Prüfverfahrens ist dies dem Unternehmen ebenfalls mitzuteilen. Die BM hat dann binnen zwei Monaten zu entscheiden. Bei Vorliegen einer Gefährdung kann eine Genehmigung unter Auflagen erteilt oder diese gänzlich versagt werden. Besteht Unklarheit über die Genehmigungspflicht einer Direktinvestition, kann eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bei der BM eingeholt werden.

Zur Unterstützung der BM bei der Prüfung von Investitionen wird ein Komitee für Investitionskontrolle eingerichtet, welches sich aus Vertretern des Bundes und der Länder zusammensetzt.

Eine Durchführung der Investition vor Erteilung der Genehmigung ist unzulässig („Durchführungsverbot“). Im Falle der vorzeitigen Durchführung, der Übermittlung falscher Informationen oder der Zuwiderhandlung gegen einen Bescheid droht die Verhängung von Freiheitsstrafen.

3. Praxisfragen

Das InvKG wirft bedeutsame Praxisfragen auf:

• Nach § 5 Abs 1 InvKG werden die Stimmrechtsanteile am Zielunternehmen bei einem gemeinsamen Erwerb durch mehrere ausländische Unternehmen zusammengerechnet. Dies wirft die Fragen auf, unter welchen Voraussetzungen ein gemeinsamer Erwerb vorliegt und wie mit dem gleichzeitigen Erwerb von Stimmrechtsanteilen und Vermögensbestandteilen („mixed share and asset deals“) durch mehrere ausländische Unternehmen umzugehen ist.
• Im Anhang zum InvKG sind zahlreiche kritische Bereiche angegeben, in denen die Investitionskontrolle greifen soll. Manche Bereiche sind sehr weit formuliert („Wasser“), andere hingegen sehr eng („Betrieb von 5G-Infrastruktur“). Dies gibt der Vollzugsbehörde einen großen Spielraum, insbesondere im Hinblick auf Mischtätigkeiten.
• Analog zum Recht der Fusionskontrolle stellt sich die Frage des „gun jumping“, insbesondere im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Einholung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung.

Für die Beantwortung weiterer Fragen zu diesem Thema stehen Ihnen unsere Experten aus dem Wettbewerbsrecht und dem Öffentlichen Recht gerne zur Verfügung.

Disclaimer

Dieser Beitrag stellt lediglich eine allgemeine Information dar und ersetzt keine Rechtsberatung. Die Haslinger / Nagele Rechtsanwälte GmbH übernimmt keinerlei Haftung für Inhalt und Richtigkeit dieses Beitrages.

 

17. August 2020

 

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