„Gun Jumping“ – Graubereiche und rote Linien

Die Verletzung von Anmeldepflichten und frühzeitige Implementierung von Unternehmenszusammenschlüssen rückte in den letzten Jahren stärker in den Fokus der Wettbewerbsbehörden. Aktuelle Entscheidungen europäischer wie nationaler Behörden liefern Hinweise zur Verortung der sinnbildlichen „roten Linie“ zwischen zulässigen Vorbereitungs- und unzulässigen Implementierungsmaßnahmen. Dennoch verbleiben Graubereiche, die Unternehmen wie Berater gleichermaßen vor Herausforderungen stellen.

Zusammenschlüsse von Unternehmen, die bestimmte (meist umsatz-, seltener auch marktanteilsbezogene) Schwellenwerte erreichen, unterliegen in zahlreichen Staaten einer wettbewerbsrechtlichen ex ante-Kontrolle: Bis zur Erteilung der Genehmigung oder Nichtuntersagung durch die zuständige Wettbewerbsbehörde darf der Zusammenschluss nicht „vollzogen“ bzw „durchgeführt“ werden (Art 7 Abs 1 FKVO, § 17 Abs 1 KartG 2005). Bei Verstößen drohen empfindliche Geldbußen (bis zu 10 % des Gesamtumsatzes der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen) sowie sogar die Nichtigkeit des Zusammenschlusses (wobei diese Sanktion aufgrund praktischer Schwierigkeiten bei der Trennung bereits verbundener Vermögenswerte oder ausgetauschter Informationen ungewöhnlich ist).

Schwebende Unwirksamkeit und „Gun Jumping“

In Fachkreisen wird die Verletzung des zusammenschlussrechtlichen Vollzugs- bzw Durchführungsverbots häufig als „Gun Jumping“ bezeichnet, was – dem Sportjargon entlehnt – soviel wie „Frühstart“ bedeutet.

Dem Vollzugs- bzw Durchführungsverbot zuwiderlaufende Rechtsgeschäfte sind bis zur Genehmigung des Zusammenschlusses schwebend unwirksam. In Übernahmevereinbarungen werden deshalb in der Praxis regelmäßig sogenannte „Closing Conditions“ aufgenommen, mithilfe derer die Übernahme unter anderem von der wettbewerbsbehördlichen Genehmigung oder Nichtuntersagung abhängig gemacht werden soll.

Nun ist aber anerkannt, dass bestimmte Zusagen, wie beispielsweise Fortführungs- oder Konsultationsverpflichtungen, ihre Wirksamkeit bereits vor dem „Closing“ entfalten sollen, um den Wert der Zielgesellschaft bis zur Übernahme zu sichern. Wo die rote Linie zur vorzeitigen Durchführung verläuft, ist noch nicht restlos geklärt.

Verstärkte Aktivitäten der Wettbewerbsbehörden, aber keine Leitlinien

Sowohl auf nationaler als auch europäischer Ebene sind zuletzt mehrere Entscheidungen ergangen, in denen das Phänomen des „Gun Jumping“ näher beleuchtet wurde. Jüngst fand zu diesem Thema auch ein OECD Round-Table statt, in dem die Europäische Union ihren Standpunkt unter Bezugnahme auf ausgewählte Entscheidungen des EuGH und der Europäischen Kommission etwas näher erläuterte. Leitlinien, die nach wie vor offene Fragen zu „Graubereichen“ behandeln, wurden bislang allerdings weder von der Europäischen Kommission noch von der Bundeswettbewerbsbehörde veröffentlicht.

Nachstehend daher ein kurzer Überblick über die aktuelle Fallpraxis der Behörden:

• In der Rechtssache Altice / PT Portugal (M.7993) anerkannte die Europäische Kommission, dass es üblich und angemessen sei, in die Übernahmevereinbarung Klauseln aufzunehmen, die auf die Erhaltung des Wertes eines übernommenen Geschäfts zwischen der Unterzeichnung der Übernahmevereinbarung und deren Vollzug ausgerichtet sind. Jedoch sei eine Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, die Letzterem die Möglichkeit einräumt, vor der Genehmigung bestimmenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben, nur dann gerechtfertigt, wenn sie strikt auf das für die Werterhaltung der Zielgesellschaft erforderliche Maß beschränkt sei. Gegenständlich erachtete die Europäische Kommission die im Übernahmevertrag enthaltenen Vetorechte bei (i) der Ernennung von Führungskräften, (ii) der Gestaltung der Preispolitik und den Geschäftsbedingungen sowie (iii) der Möglichkeit, verschiedene Verträge abzuschließen, zu beenden oder zu modifizieren, als überschießend.
• Im Zuge eines Vorabentscheidungsersuchens in der Rechtssache Ernst & Young (C-633/16) präzisierte der EuGH das Vollzugsverbot dahingehend, dass ein Zusammenschluss nur durch einen solchen Vorgang „vollzogen“ werde, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt. Die Kündigung eines Kooperationsvertrags zwischen einem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und einem Dritten, auch wenn sie durch eine Bedingung mit dem zu prüfenden Zusammenschluss verbunden sei, trage ungeachtet etwaiger Auswirkungen auf den Markt als solche nicht zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bei und begründe daher keinen Verstoß gegen das Vollzugsverbot.
• In seiner Entscheidung vom 07.12.2017, 16 Ok 2/17f, stellte der OGH für den Bereich des österreichischen Kartellrechts klar, dass ein Zusammenschluss in Form eines Unternehmens-, Rechts- oder Anteilserwerbs schon dann als „durchgeführt“ gelte, wenn der Zusammenschlusstatbestand so weit verwirklicht sei, dass er dem Erwerber die Möglichkeit der wirtschaftlichen Einflussnahme eröffne; auf den Zeitpunkt der ersten tatsächlichen Einflussnahme komme es hingegen nicht an.

„Graubereiche“ verbleiben

Die rote Linie zwischen zulässigen und unzulässigen Maßnahmen verläuft dort, wo das für die Werterhaltung der Zielgesellschaft zwingend erforderliche Maß überschritten und dem Erwerber die Möglichkeit eingeräumt wird, bereits vor Freigabe oder Nichtuntersagung des Zusammenschlusses bestimmenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben. Zwar enthalten die angeführten Entscheidungen wesentliche weitere Klarstellungen – diese wurden jedoch stets vor dem Hintergrund des jeweils zu prüfenden Einzelfalls getroffen und bestehen in der Praxis nach wie vor einige offene Fragen zu „Graubereichen“, sodass Klauseln, in denen sich die Parteien schon vor „Closing“ zu bestimmten Verhaltensweisen verpflichten – dies betrifft auch den Austausch von Informationen, wie er mit Übernahmen üblicherweise einhergeht –, stets einer sorgfältigen Prüfung unterzogen werden sollten.

Mehr zum Thema erfahren Sie von unserem Team Kartell- und Beihilfenrecht.

 

5. März 2019

 

---

Zurück zur Übersicht