Kartell-Beihilfenrecht | Haslinger / Nagele, Illustration: Karlheinz Wasserbacher

Disparagement im Pharmasektor: Wenn Produktkommunikation zum Kartellrechtsrisiko wird

Autoren: Alexander Hiersche und Alexander Gimona

Die Kommunikation über Konkurrenzprodukte entwickelt sich zu einem kartellrechtlichen Risikofeld für Pharmaunternehmen. Die Europäische Kommission nimmt auf Grundlage von Art 102 AEUV insbesondere marktbeherrschende Unternehmen in den Blick, die wissenschaftliche Erkenntnisse, behördliche Empfehlungen oder Eigenschaften von Konkurrenzprodukten in einer Wettbewerber nachteilig darstellenden Weise kommunizieren. Der hierfür verwendete Begriff „Disparagement“ ist dabei weit zu verstehen: Erfasst sind nicht nur nachweislich falsche Tatsachenbehauptungen, sondern auch Kommunikationsformen, die durch selektive Datenwahl, verzerrte Wiedergabe behördlicher Bewertungen oder irreführende Präsentation zutreffender Fakten ein systematisch irreführendes Bild eines Konkurrenzprodukts erzeugen.

Der jüngst von der Kommission untersuchte Fall Sanofi liefert ein anschauliches Beispiel. Nach vorläufiger Auffassung könnte Sanofi auf Märkten für saisonale Grippeimpfstoffe in Deutschland und Frankreich durch irreführende Aussagen gegenüber Angehörigen der Gesundheitsberufe einen Konkurrenzimpfstoff benachteiligt haben. Sanofi bot Verpflichtungszusagen an. Ein solcher Commitment-Beschluss der Kommission stellt keinen Verstoß fest und ist weder Freispruch noch Schuldeingeständnis. Der Fall steht jedoch für eine breitere Entwicklung: Gerade wegen enger Marktabgrenzungen kann Produktkommunikation im Pharmasektor als nicht-preisbezogene Ausschlussstrategie kartellrechtlich relevant werden.

Marktbeherrschung als Ausgangspunkt

Arzneimittelmärkte werden häufig besonders eng abgegrenzt. Eine marktbeherrschende Stellung kommt daher schneller in Betracht. Das ist entscheidend, weil marktbeherrschende Unternehmennach Art 102 AEUV (bzw § 5 KartG) eine besondere Verantwortung trifft, den verbleibenden „Restwettbewerb“ durch nicht leistungsbezogenes Verhalten nicht noch weiter zu beeinträchtigen.

Auch die Kommunikation über Mitbewerber und deren Produkte kann geeignet sein, den „Restwettbewerb“ zu beeinträchtigen.

Nicht jede kritische Aussage ist missbräuchlich

Das bedeutet nicht, dass marktbeherrschende Unternehmen Konkurrenzprodukte nicht kritisch beurteilen dürfen. Das Missbrauchsverbot des Art 102 AEUV (bzw § 5 KartG) verbietet weder wissenschaftlichen Diskurs noch vergleichende Produktkommunikation.

Die Grenze liegt dort, wo die Kommunikation systematisch irreführend und geeignet ist, den Wettbewerbsdruck zu verringern oder den Marktzugang für (potenzielle) Mitbewerber zu erschweren. Maßgeblich ist das Gesamtbild: Auch objektiv richtige Informationen können durch einseitige Hervorhebung wissenschaftlicher Unsicherheiten, Ausblendung behördlicher Bewertungen oder selektive Studienauswahl einen irreführenden Eindruck erzeugen. Für die Compliance-Praxis genügt daher nicht die Frage, ob eine Aussage „technisch korrekt“ ist. Zu prüfen sind auch Gesamteindruck und mögliche Zweifel am Konkurrenzprodukt.

Irreführende Aussagen als Vollzugsschwerpunkt

Der jüngste Fall reiht sich in eine bereits etablierte Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden: Im Fall AstraZeneca bestätigte der EuGH, dass systematisch irreführende Angaben eines marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber Behörden außerhalb des Leistungswettbewerbs liegen und missbräuchlich sein können. Eine potenzielle wettbewerbswidrige Wirkung kann genügen.

Im Fall Vifor akzeptierte die Europäische Kommission 2024 Verpflichtungszusagen wegen potenziell irreführender Aussagen zur Sicherheit eines konkurrierenden Eisenpräparats. Vorgesehen waren unter anderem korrigierende Kommunikation und Einschränkungen künftiger Aussagen.

Im Verfahren Teva/Copaxone verhängte die Kommission 2024 eine Geldbuße, weil Teva systematisch irreführende Informationen verbreitet haben soll, die teilweise Bewertungen der Gesundheitsbehörden widersprachen und Zweifel an Sicherheit, Wirksamkeit und therapeutischer Gleichwertigkeit des Konkurrenzprodukts erzeugen sollten.

Auch auf nationaler Ebene sind vergleichbare Fälle bekannt: Die französische Wettbewerbsbehörde sanktionierte 2013 Sanofi-Aventis, weil irreführende Kommunikation gegenüber Ärzten und Apothekern den Markteintritt generischer Versionen des eigenen Präparats behindert hatte. In einer weiteren Entscheidung verhängte sie zudem gegen Janssen-Cilag eine Geldbuße wegen einer Kommunikationsstrategie gegen generische Konkurrenzprodukte. Die Ansprache von Angehörigen der Gesundheitsberufe und Gesundheitsbehörden wurde als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gewertet.

Der aktuelle Sanofi-Fall fügt sich damit in diese Linie ein: Die strategische Beeinflussung von Ärzten, Apothekern, Erstattungsstellen oder anderen Marktteilnehmern durch potenziell irreführende Informationen kann als nicht-preisbezogene Ausschlussstrategie gelten.

Fazit

Die jüngere europäische Praxis zeigt, dass Produktkommunikation für marktbeherrschende Pharmaunternehmen ein eigenständiges kartellrechtliches Risikofeld ist. Die Grenze verläuft nicht zwischen positiver und negativer Kommunikation: Kritische und vergleichende Aussagen bleiben möglich. Problematisch wird die objektiv irreführende Kommunikation, die aufgrund der Marktstellung Wettbewerber ausschließen oder deren Marktzugang erschweren kann. Zu prüfen sind daher neben einzelnen Aussagen auch Auswahl, Gewichtung und Gesamtwirkung der Informationen. Pharmaunternehmen sollten ihre Kommunikation über Konkurrenzprodukte neben arzneimittel- und werberechtlichen Vorgaben am Maßstab des Kartellrechts prüfen.

Disclaimer

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