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Vergaberecht in Zeiten des Coronavirus


1. Einleitung und Problemaufriss

Aus vergaberechtlicher Sicht sind im Zusammenhang mit der aktuellen Situation betreffend das Coronavirus grundsätzlich drei unterschiedliche Konstellationen zu beurteilen. Zum ersten stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die aktuellen Einschränkungen im Arbeitsalltag auf derzeit anhängige Vergabeverfahren haben. Zum zweiten gilt es zu klären, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise, für Vergabeverfahren, die aufgrund der aktuellen Corona-Krise eingeleitet werden, Besonderheiten gelten. Schließlich ist zu überlegen, ob bestehende Verträge aufgrund der aktuellen Gegebenheiten verlängert oder erweitert werden können.

Diese Themenbereiche werden nachfolgend behandelt. In erster Linie werden die Regelungen für den klassischen Bereich dargestellt; soweit es Besonderheiten im Sektorenbereich gibt, wird darauf hingewiesen.

2. Auswirkungen auf aktuell laufende Vergabeverfahren

2.1 Möglicher / gebotener Widerruf?

Gemäß § 148 Abs 2 und § 149 Abs 2 BVergG 2018 kann ein Vergabeverfahren sowohl vor als auch nach Ablauf der Angebotsfrist bei Vorliegen sachlicher Gründe stets widerrufen werden. Im Sektorenbereich gibt es keine zwingenden Widerrufsgründe; vielmehr kann ein Vergabeverfahren gemäß § 310 BVergG 2018 bei Vorliegen sachlicher Gründe stets widerrufen werden.

Ganz allgemein wird an das Vorliegen sachlicher Gründe kein strenger Maßstab angelegt (statt vieler EuGH Rs C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, ECLI:EU:C:2003:560, Rz 29). Folglich kann daher davon ausgegangen werden, dass infolge der mit der Corona-Krise einhergehenden Unwägbarkeiten jedenfalls ein „sachlicher Grund“ vorliegt, der den Widerruf eines derzeit laufenden Vergabeverfahrens ermöglicht.

Umgekehrt lässt sich aus den anwendbaren Rechtsvorschriften kein wie auch immer gearteter „Anspruch“ von Bietern, dass ein derzeit laufendes Vergabeverfahren widerrufen und zu einem späteren Zeitpunkt neuerlich eingeleitet wird, ableiten. Das BVergG 2018 kennt einen „zwangsweisen“ Widerruf lediglich für den Fall der Untätigkeit des öffentlichen Auftraggebers, wenn durch eine Vergabekontrollbehörde rechtskräftig festgestellt wurde, dass nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen eines Bieter um Fortführung des Verfahrens der öffentliche Auftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat; diesfalls gilt diese Feststellung der Vergabekontrollbehörde gemäß § 150 Abs 9 BVergG 2018 als Widerrufserklärung.

2.2 Fristen

Soweit gesetzlich Teilnahme- oder Angebotsfristen für die einzelnen Verfahrensarten festgelegt sind, ist zu beachten, dass es sich bei diesen durchgängig um Mindestfristen handelt. Als Grundregel bestimmt § 68 BVergG 2018, dass der öffentliche Auftraggeber Fristen so zu bemessen und festzusetzen hat, dass den von der Fristsetzung betroffenen Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibt.

Vor diesem Hintergrund kann es gegenständlich geboten sein, dass Teilnahme- oder Angebotsfristen über die gesetzlich vorgesehenen Fristen hinaus verlängert werden; dies auch dann, wenn die Ausarbeitung von Teilnahmeanträge oder Angeboten im jeweiligen Einzelfall nicht besonders komplex sein mag, es aber im Hinblick auf die aktuellen Einschränkungen im Arbeitsalltag für viele Unternehmen zu organisatorischen Herausforderungen kommt, durch die gewohnte Prozesse verlangsamt werden. In diesem Sinne kann es aber auch für öffentliche Auftraggeber sinnvoll sein, Fristen nunmehr großzügig zu bemessen bzw zu verlängern, da sie nur so sichergehen können, tatsächlich kompetitive Angebote zu bekommen.

2.3 Zuschlagsfrist

Zu beachten ist weiters, dass die Bieter nach Ende der Angebotsfrist nur während der sogenannten Zuschlagsfrist an ihre Angebote gebunden sind (vgl § 131 Abs 2 BVergG 2018). Das bedeutet, dass der öffentliche Auftraggeber nur während dieser Zuschlagsfrist ein Angebot mittels Zuschlagserteilung annehmen kann; danach kann ein Vertrag nur mehr dann zustande kommen, wenn der Bieter nochmals gesondert seine Zustimmung zum Vertragsabschluss erteilt (vgl § 145 BVergG 2018).

Nach der allgemeinen Regel des § 131 Abs 1 BVergG 2018 ist die Zuschlagsfrist generell kurz zu halten und darf fünf, in begründeten Ausnahmefällen sieben Monate nicht überschreiten. Soweit ursprünglich in der Ausschreibung jedoch nichts Derartiges angegeben war, beträgt die Zuschlagsfrist gemäß § 131 Abs 1 BVergG lediglich einen Monat.

Innerhalb der Zuschlagsfrist muss der öffentliche Auftraggeber sohin eine Zuschlagsentscheidung bekanntgeben und sodann – nach Einhaltung der Stillhaltefrist – den Zuschlag erteilen, wenn er sichergehen will, dass er aufgrund des durchgeführten Vergabeverfahrens einen Vertrag abschließen kann.

Freilich kann der öffentliche Auftraggeber die Bieter jederzeit um Verlängerung der Bindungswirkung seines Angebotes ersuchen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach Ende der Angebotsfrist die Angebote nicht mehr verändert werden dürfen und nach Vertragsabschluss allfällige Vertragsänderungen den Bestimmungen des § 365 BVergG 2018 unterliegen.

Zusammengefasst kann ein Auftraggeber die derzeitige Situation in einem laufenden Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres „aussitzen“. Vielmehr ist er angehalten, im Rahmen der von ihm festgelegten bzw anderenfalls der gesetzlich vorgesehenen Zuschlagsfrist eine Entscheidung darüber zu treffen, ob er den verfahrensgegenständlichen Vertrag abschließen oder das Verfahren widerrufen möchte. Für zusätzliche „Bedenkzeit“ bedarf es der Zustimmung der Bieter, anderenfalls sind diese nicht mehr an ihr Angebot gebunden.

3. Neu eingeleitete Vergabeverfahren

3.1 Wahl der Verfahrensart

Gemäß § 35 Abs 1 Z 4, § 36 Abs 1 Z 4 bzw § 37 Abs 1 Z 4 BVergG können Bau-, Liefer- bzw Dienstleistungsaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder in einem gemäß § 34 durchzuführenden Verhandlungsverfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten“.

Für die Zulässigkeit der Inanspruchnahme dieses Ausnahmetatbestandes müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein:

  • Vorliegen äußerst dringlicher, zwingender Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind;
  • Ereignisse, die der öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnte;
  • Unmöglichkeit der Einhaltung gesetzlicher Mindestfristen (allenfalls verkürzt).

Nach der Rechtsprechung ist bei einer Beeinträchtigung wichtiger Rechtsgüter wie Leib und Leben in der Regel von einer zwingenden Dringlichkeit auszugehen (EuGH Rs C-87/94, Wallonische Busse, ECLI:EU:C:1996:161). Ebenso können zwingende, dringliche Gründe auch in der Schadensbeseitigung infolge von Katastrophenfällen und zur Abwendung weiterer oder größerer Schäden liegen; drohende finanzielle Nachteile für den Auftraggeber stellen idR keine dringlichen zwingenden Gründe dar (vgl dazu Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg] BVergG 2006 [1. Lfg; 2009] §§ 28 – 30, Rz 46). Ebenso ist auch anerkannt, dass solche Ereignisse, die den Rahmen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens sprengen, unvorhergesehene Ereignisse im Sinne dieser Bestimmung darstellen (vgl ErlRV 1171 BlgNR 22 GP, 46 f).

Schließlich Voraussetzung für die Inanspruchnahme dieses Ausnahmetatbestandes ist, dass die Mindestfristen, die gesetzlich für die Durchführung von offenen und nicht offenen Verfahren bzw Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung vorgesehen sind, auch unter Inanspruchnahme allfälliger Verkürzungsmöglichkeiten, nicht eingehalten werden können. Im Oberschwellenbereich beläuft sich im offenen Verfahren die (verkürzte) Mindestangebotsfrist auf 15 Tage, im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung betragen die Teilnahme- bzw Angebotsfrist mindestens 15 bzw 10 Tage (vgl § 74 BVergG 2018), im Unterschwellenbereich sind keine gesetzlichen Mindestfristen im Verkürzungsfall mehr vorgesehen (vgl § 77 BVergG 2018).

Soweit die beschriebenen Fristen nicht eingehalten werden können, wird grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Abwendung von Gefahr und Schaden für menschliches Leben im Zuge der „Corona-Krise“ solche „dringlichen, zwingenden Gründe“ darstellen, die die Inanspruchnahme des besprochenen Ausnahmetatbestandes rechtfertigen. Freilich ist zu beachten, dass nicht jeglicher Beschaffungsvorgang, der nunmehr im Dunstkreis der aktuellen Ereignisse erfolgt, unter Berufung auf diesen Ausnahmetatbestand im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden kann. Notwendig ist in jedem Fall ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis (Corona-Krise) und den dringlichen, zwingenden Gründen, die den Beschaffungsbedarf erforderlich machen (vgl EuGH Rs C-126/03, Abfalltransport Donauwald, ECLI:EU:C:2004:728).

3.2 Ausnahmetatbestand

Gemäß § 9 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 gilt das BVergG 2018 nicht für Vergabeverfahren, sofern der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Republik Österreich nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann.

Die Erläuterungen zum BVergG 2018 gehen davon aus, dass der Begriff der „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ (vgl Art 346 AEUV) sowohl die äußere wie auch die innere Sicherheit umfasst, aber enger zu verstehen ist, als der Begriff der „öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit“ (vgl Art 36 AEUV). Es muss sich daher um den Schutz von Sicherheitsinteressen handeln, die auf den Bestand oder das Funktionieren der Republik Österreich fundamentale Auswirkungen haben. Rein oder überwiegend wirtschaftspolitische Interessen fallen jedenfalls nicht darunter, das sicherheitspolitische Element muss jedenfalls im Vordergrund stehen. Ebenso weisen die Erläuterungen darauf hin, dass dieser Ausnahmetatbestand nur als ultima ratio in Anspruch genommen werden kann; die Nicht-Anwendung des BVergG muss der einzig mögliche Weg sein, den Schutz der fraglichen Interessen zu gewährleisten (ErlRV 69 BlgNR 26 GP).

Dieser Ausnahmetatbestand wird daher nur dann zur Anwendung kommen können, wenn das konkrete Beschaffungsvorhaben tatsächlich unmittelbar dazu notwendig ist, um die (innere) Sicherheit im Land zu gewährleisten, also etwa zur Abwendung von öffentlichen Unruhen oder Ausschreitungen, falls sich die Situation – was nicht zu hoffen ist – noch weiter verschärfen sollte.

4. Verlängerung bestehender Verträge

Gemäß § 365 BVergG 2018 sind wesentliche Vertragsänderungen ohne vorherige Durchführung eines neuerlichen Verfahrens unzulässig. Während die Frage des Vorliegens wesentlicher Vertragsänderungen anhand der Kriterien des § 365 Abs 2 BVergG 2018 einzelfallbezogen geprüft werden muss, gibt § 365 Abs 3 BVergG klare Vorgaben dahingehend, wann vom Vorliegen einer unwesentlichen Vertragsänderung, die ohne weiteres Vergabeverfahren vorgenommen werden darf, ausgegangen werden kann. Als unwesentlich sind dabei unter anderem solche Vertragsänderungen anzusehen, die wertmäßig die jeweils anwendbaren Schwellenwerte (für Liefer- und Dienstleistungsaufträge beläuft sich der Schwellenwert auf € 214.000,-; für Bauaufträge auf € 5.350.000,‑) und 10% der ursprünglichen Auftragssumme bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw 15% der ursprünglichen Auftragssumme bei Bauaufträgen nicht überschreiten.

Soweit aufgrund der aktuellen Situation daher mit bestehenden Dienstleistern weitergearbeitet werden oder zusätzliche Lieferungen bezogen werden sollen, ist dies in dem beschriebenen Rahmen als „unwesentliche Vertragsänderung“ ohne Durchführung eines neuerlichen Vergabeverfahrens zulässig.

Ebenso können bestehende Verträge insofern geändert bzw erweitert werden, als die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich wurde, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und sich der Gesamtcharakter des Auftrages aufgrund der Änderung nicht verändert. Der Gesamtwert dieser Änderungen darf dabei 50% des Wertes des ursprünglichen Auftrags nicht übersteigen. Auch Derartiges erscheint aufgrund der aktuellen Situation grundsätzlich denkbar.

Disclaimer:

Dieser Beitrag stellt lediglich eine allgemeine Information dar und ersetzt keine Rechtsberatung. Haslinger / Nagele übernimmt keinerlei Haftung für Inhalt und Richtigkeit dieses Beitrages.
(Stand: 17.03.2020, 12:00 Uhr)
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