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COVID-19: Aktuelles zum Vergaberecht


1. Neue Regelungen für das Nachprüfungsverfahren

Am Freitag, 03.04.2020, wurde im Rahmen des 4. COVID-19-Gesetzes ein Bundesverfassungsgesetz „betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe)“ beschlossen, mit dem die Fristenregelungen des zuvor erlassenen COVID-VwBG modifiziert wurden. Die neuen Regelungen stehen seit Sonntag, 05.04.2020, in Kraft, und bringen insbesondere Neuerungen für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren.

  • Wiederherstellung der Präklusionswirkung im Vergabeverfahren

Mit dem COVID-VwBG wurde eine Fortlaufshemmung für sämtliche vergaberechtlichen „Anfechtungsfristen“ angeordnet und damit (wohl unbeabsichtigt) die für das Vergabeverfahren so wesentliche Präklusionswirkung ausgesetzt. Die damit verbundenen Probleme (siehe dazu in unserem letzten Beitrag) wurden mit dem neuen Gesetz nun behoben: Gemäß § 3 endet die ursprünglich vorgesehene Fristenverlängerung für „bei einem Verwaltungsgericht einzubringende verfahrenseinleitende Anträge (…) in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Rahmen der Vergabe von Aufträgen mit Inkrafttreten dieses Bundesverfassunsgesetzes„. Ab dem 06.04.2020 laufen also sämtliche Fristen zur Einbringung von Nachprüfungsanträgen sowie damit in Zusammenhang stehenden Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung weiter und können Entscheidungen des Auftraggebers ab diesem Zeitpunkt wieder bestandfest werden.

Zu beachten ist, dass die betroffenen Antragsfristen – im Gegensatz zu den verfahrensrechtlichen Fristen (siehe gleich unten) – mit 06.04.2020 nicht neu zu laufen beginnen, sondern weiterlaufen. Es steht also nicht nochmals die volle Anfechtungsfrist zur Verfügung, sondern nur jener Restanteil, der zum Zeitpunkt des Beginns der Fristenhemmung bestand.

  • Wiederherstellung des Gerichtsbetriebs im Nachprüfungsverfahren

Begleitend zur Wiederherstellung des Laufs der Nachprüfungsfristen ordnet das neue Gesetz an, dass ab 06.04.2020 auch die Entscheidungsfristen der Verwaltungsgerichte in Angelegenheiten der Nachprüfung – mit Ausnahme von verfassungsgesetzlich festgelegten Höchstfristen – weiterlaufen (§ 3).

Darüber hinaus endet in allen anhängigen Nachprüfungsverfahren und Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung in den Angelegenheiten der Nachprüfung auch die Unterbrechung verfahrensrechtlicher Fristen (§ 2; „aller Fristen gemäß § 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 COVID-19-VwBG„). Diese beginnen mit 07.04.2020 neu zu laufen.

Beide Regelungen gelten für das Verfahren „bei einem Verwaltungsgericht“ und damit nur für das erstinstanzliche Verfahren (vgl auch ErläutRV 403/A 27. GP 47).

Zusammenfassend ist damit der erstinstanzliche Gerichtsbetrieb im Bereich der Nachprüfung von Vergabeentscheidungen wieder voll hergestellt. Um diesen Betrieb auch unter den social distancing Maßnahmen zu bewerkstelligen, ermöglicht das neue Gesetz zudem die Fassung von Senatsentscheidungen über Videokonferenz oder im Wege eines Umlaufbeschlüssen, sowie die Gewährung von Akteneinsicht über geeignete technische Kommunikationsmittel (§ 4).

  • Einschränkung der aufschiebenden Wirkung von Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Bemerkenswert ist die Regelung des § 5, wonach Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Untersagung einer Angebotsöffnung, des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung oder der Erteilung des Zuschlags keine aufschiebende Wirkung zukommt, wenn erkennbar ist oder der Auftraggeber glaubhaft machen kann, dass ein Vergabeverfahren „der dringenden Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 oder der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Zusammenhang mit der Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 dient„. Bei solchen Beschaffungen soll der Auftraggeber das Vergabeverfahren also bis zur gerichtlichen Entscheidung über einen Antrag auf einstweilige Verfügung unbehindert fortsetzen können.

Als Beispiele für Notbeschaffungen führen die Gesetzesmaterialien Schutzmasken, Beatmungsgeräte, Container für die Unterbringung von medizinischen Fachkräften und dergleichen an. Als Beschaffungen für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung werden Bewachungsdienstleistungen für kritische Infrastruktur, Computer für die Aufrechterhaltung eines geregelten Dienstbetriebes von Bundesministerien im Kontext der angeordneten Heimarbeit, Absperrungsmaßnahmen und die Einrichtung von Hotlines zur Beratung und Information der Bevölkerung genannt (ErläutRV 403/A 27. GP 48).

Zu beachten ist, dass die Regelung nur auf sogenannte „Notbeschaffungen“ iSd §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs 1 Z 4, 37 Abs. 1 Z 4 und 206 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 Anwendung finden, für einen Entfall der aufschiebenden Wirkung also auch die dort festgelegten Voraussetzungen vorliegen müssen. Angesichts des Auslegungsbedarfs, den diese (wie auch die zuvor genannten) Voraussetzungen beinhalten, sowie des Umstandes, dass Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung von den Gerichten in aller Regel ohnehin sehr rasch behandelt werden, scheint sich der Mehrwert dieser Regel für den Auftraggeber in Grenzen zu halten, das Opfer für den Rechtsschutzsuchenden ist dagegen groß.

  • Rechtslage für Feststellungsverfahren

Der Gesetzgeber bezieht sämtliche der vorgenannten Regelungen auf Verfahren in „Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen„. Es ist daher davon auszugehen, dass es für Feststellungsverfahren bei den ursprünglichen Regelungen des COVID-VwBG bleibt. Hinsichtlich der Unterbrechung gerichtlicher Fristen bestätigt der Gesetzgeber dies ausdrücklich (ErläutRV 403/A 27. GP 46).

2. Leitlinien des BMJ und der Europäischen Kommission

Das Bundesministerium für Justiz hat in einer Erledigung vom 30.03.2020 (GZ: 2020-0.196.642) Leitlinien für die öffentliche Beschaffung in Zeiten der „Corona-Krise“ mitgeteilt. Diese enthalten zum einen allgemeine Hinweise für laufende Vergabeverfahren, wie etwa die Erinnerung an

  • den vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die daraus fließende Pflicht zur verhältnismäßigen Bemessung von Fristen. Der habe Auftraggeber auch zu prüfen, ob die in laufenden Verfahren festgelegten Fristen zu verlängern sind; dies insbesondere bei Fristen mit gesetzlichen Mindestfristen (zB Teilnahme- und Angebotsfrist).
  • die Möglichkeit der Abhaltung von Angebotsöffnungen, Hearings und Verhandlungsrunden über Videokonferenzsysteme;
  • die Möglichkeit und Zulässigkeit der E-Vergabe auch im Unterschwellenbereich;
  • die besonderen Regelungen zum Zahlungsverkehr (§§ 100, 111 BVergG 2018). Mit Blick auf die bestehenden Liquiditätsprobleme der Unternehmen legt das BMG den Auftraggebern außerdem nahe, im Stadium der Vertragsabwicklungen Zahlungen an Unternehmen ohne unnötigen Verzug vorzunehmen.

Hervorzuheben sind die Ausführungen des BMJ zu den Möglichkeiten einer beschleunigten Beschaffung bei dringendem Bedarf iZm COVID-19 sowie zu den Möglichkeiten einer ausschreibungsfreien Verlängerung bzw Änderung von bereits bestehenden Verträgen.

  • Möglichkeiten einer beschleunigten Beschaffung bei dringendem Bedarf iZm COVID-19

Hinsichtlich laufender Vergabeverfahren weist das BMJ auf die Möglichkeit der Verkürzung der gesetzlichen Mindestfristen zur Legung von Teilnahmeanträgen bzw Angeboten bei hinreichend begründeter Dringlichkeit nach §§ 74 und 77 BVergG 2018 hin. Für neu einzuleitende Vergabeverfahren betont das BMJ wiederum – im Einklang mit den hierzu ergangenen Leitlinien der Europäischen Kommission (2020/C 108 I/01) – die Möglichkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei sogenannten „Notbeschaffungen“, wenn „äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber/der Sektorenauftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die [regulären] Fristen einzuhalten“ (§§ 35 Abs 1 Z 4, 36 Abs 1 Z 4, 37 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, § 206 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 sowie § 25 Z 4 BVergGVS 2012). Nähere Anleitung zur Auslegung dieser Regelung mit Blick auf die derzeitige Situation kann der Erledigung des BMJ sowie – hinsichtlich der den nationalen Notbeschaffungsregelungen zugrundeliegenden Richtlinienbestimmungen – den Leitlinien der Europäischen Kommission entnommen werden.

  • Möglichkeiten der ausschreibungsfreien Verlängerung aufrechter Verträge

Wesentliche Vertragsänderungen dürfen nach dem Bundesvergabegesetz nur nach erneuter Durchführung eines Vergabeverfahrens durchgeführt werden. Mit Blick auf mögliche kurzfristige Veränderungen des Leistungsbedarfs im Rahmen der aktuellen Situation erinnert das BMJ nun an die Tatbestände unwesentlicher Vertragsänderungen gemäß § 365 Abs 3 BVergG 2018, bei denen diese Pflicht zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nicht besteht. Besonders vorgehoben wird die Ziffer 1 bei Bedarf einer geringfügigen Verlängerung bestehender Leistungsbezüge, sowie die Ziffer 6 bei unvorhersehbarem zusätzlichen Beschaffungsbedarf. Darüber hinaus sollen nach Ansicht des BMJ auch aufgrund Erkrankungen oder Einschränkungen der Bewegungsfreiheit notwendig werdende Anpassungen von Leistungszeiträumen in bestehenden Verträgen oder zeitweise Änderungen beim Einsatz von vereinbartem Schlüsselpersonal als unwesentliche Vertragsänderungen gelten.

Für die Beantwortung weiterer Fragen zu diesem Thema stehen unsere ExpertInnen Ihnen gerne telefonisch oder unter akut@hnp.at zur Verfügung.

3. Disclaimer

Dieser Beitrag stellt lediglich eine allgemeine Information dar und ersetzt keine Rechtsberatung. Die Haslinger / Nagele Rechtsanwälte GmbH übernimmt keinerlei Haftung für Inhalt und Richtigkeit dieses Beitrages.

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