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Kartellrecht: Leitlinien sollen „private enforcement“ stärken


Verlangen Unternehmen infolge einer Kartellabsprache höhere Preise, als dies ohne die Absprache möglich gewesen wäre, werden die Abnehmer geschädigt. Sie können den Ersatz dieses Schadens einklagen – so die Theorie. In der Praxis stellt die Berechnung wie auch der Nachweis des Schadens Geschädigte und Gerichte regelmäßig vor erhebliche Herausforderungen. Jüngst veröffentlichte Leitlinien der Europäischen Kommission sollen nationale Gerichte bei der Berechnung des Schadens unterstützen und damit die Durchsetzung von Ersatzansprüchen erleichtern.

Praktische Hürden des „Rechts auf Schadenersatz“

„Die volle Wirksamkeit des Artikels 85 EG-Vertrag und insbesondere die praktische Wirksamkeit des in Artikel 85 Absatz 1 ausgesprochenen Verbots wären beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist“ (EuGH, Rs Courage and Crehan, Rz 26).

Die Umsetzung dieser grundsätzlichen und später vielfach verfeinerten Judikatur des EuGH (siehe etwa jüngst die Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rs Otis) stößt in der Praxis auf erhebliche Schwierigkeiten: Eine hohe Hürde stellt dabei die Berechnung der Schadenshöhe dar, was häufig zur Abweisung schadenersatzrechtlicher Ansprüche führt, zuletzt beispielsweise in Verfahren im Zusammenhang mit dem sogenannten Aufzugskartell in den Niederlanden und in Belgien. Die Schwierigkeiten vergrößern sich, wenn der unmittelbare Abnehmer nicht zugleich der Endabnehmer ist – in diesem Fall ist nämlich auch eine Abwälzung des Schadens durch den unmittelbaren Abnehmer denkbar.

Vor diesem Hintergrund und auf Grundlage der Schadenersatzrichtlinie hat die Europäische Kommission jüngst eine Mitteilung mit Leitlinien für die nationalen Gerichte zur Schätzung des Teils des auf den mittelbaren Abnehmer abgewälzten Preisaufschlags veröffentlicht. Dem waren bereits eine Mitteilung zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union sowie ein dazugehöriger Leitfaden vorausgegangen, durch die jedoch nicht alle Fragen im Zusammenhang mit der Schadensberechnung geklärt werden konnten.

Die Schätzung des auf den mittelbaren Abnehmer abgewälzten Preisaufschlags („passing-on“) stellt Geschädigte wie auch Gerichte aufgrund der komplexen ökonomischen Erwägungen und der zumeist reduzierten Beweisdichte regelmäßig vor große Schwierigkeiten. Die Berechnung des abgewälzten Preisaufschlags ist jedoch insofern sehr bedeutsam, als einerseits die Abwälzung des Preisaufschlags auf den mittelbaren Abnehmer von den Kartellanten regelmäßig als Einrede („passing-on defence“, „Schild“) bei Klagen unmittelbarer Abnehmer geltend gemacht wird, andererseits der mittelbare Abnehmer auf dieser Grundlage selbst schadenersatzrechtliche Ansprüche gegenüber den Kartellanten geltend machen kann („Schwert“). Diese Problematik wird auch im österreichischen Kartellgesetz berücksichtigt, indem beispielsweise Vermutungsregeln dem mittelbaren Abnehmer die Beweisführung erleichtern.

Wesentliche Inhalte der Leitlinien

Zu Beginn der Leitlinien legt die Kommission den rechtlichen Rahmen der Schadensabwälzung sowie den ökonomischen Hintergrund dar und geht dabei auch auf die potentiell relevanten Beweismittel ein. Im Hauptteil der Leitlinien behandelt die Kommission die Ermittlung der Höhe der Schadensabwälzung. Dabei geht die Kommission vom – auch der Schadenersatzrichtlinie zugrunde liegenden – Kompensationsgebot aus: Die geschädigte Partei soll in die Lage versetzt werden, in der sie sich befunden hätte, wenn die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht nicht begangen worden wäre (kontrafaktisches Szenario).

Die Leitlinien der Kommission befassen sich sodann eingehend mit der Berechnung zweier Aspekte der Schadensabwälzung, nämlich die durch sie verursachten Preis- und Mengeneffekte:

  • Der Preiseffekt resultiert aus den höheren Kosten für Vorleistungen und aus den damit verbundenen höheren Endverkaufspreisen des unmittelbaren Abnehmers (positive Gewinnwirkung).
  • Der Mengeneffekt ergibt sich sich aus den geringeren Verkaufsmengen durch gestiegene Preise beim unmittelbaren Abnehmer (negative Gewinnwirkung).

Eine Möglichkeit, den durch die Schadensabwälzung verursachten Preiseffekt zu bestimmen, besteht darin, den vom unmittelbaren Abnehmer während des Zuwiderhandlungszeitraums verlangten Preis mit jenem Preis zu vergleichen, der auf bestimmten Vergleichsmärkten verlangt wurde. Als Vergleichsmarkt kann beispielsweise derselbe Markt in einem abweichenden Zeitraum oder ein anderer räumlicher Markt herangezogen werden, wobei die Kommission die Kombination dieser beiden Ansätze empfiehlt. Zur konkreten Berechnung und zur Hervorbringung eines hinreichend genauen Ergebnisses können ökonometrische Modelle oder Regressionsmodelle herangezogen werden. Als Alternative zum Vergleichsmodell nennt die Kommission unter anderem kostenbasierte Ansätze.

Auch bei der Ermittlung des Mengeneffekts schlägt die Kommission Vergleichsmethoden vor. Alternativ führt die Kommission den sogenannten Elastizitätsansatz an, durch dessen Anwendung auch die Preissensibilität der Nachfrager berücksichtigt werden kann.

Abschließend gibt die Kommission Hinweise zur Wahl einer konkreten Methode und erläutert die herangezogenen ökonomischen Theorien. Dabei betont die Kommission, dass die Gerichte mit qualitativen Beweismitteln das Auslangen finden können und es nicht immer ökonometrischer oder statistischer Modelle bedarf, um die Preis- und Mengeneffekte schätzen zu können.

Ausblick

Die Stärken der neuen Leitlinien liegen weniger in der Neuartigkeit der von der Kommission vorgestellten Ansätze (sachliche und räumliche Vergleichsmarktmodelle sind bei der Ermittlung von Zuwiderhandlungen seit vielen Jahrzehnten anerkannt), als vielmehr in der Systematisierung der von den nationalen Gerichten anzustellenden Berechnungen begründet. Darüber hinaus geben die Leitlinien einen guten Überblick über das bisherige Vorgehen der mitgliedstaatlichen Gerichte, was – bei allen prozessualen Unterschieden – der Etablierung von Best Practices dienlich sein kann. Die Präferenz der Kommission für Vergleichsmethoden und die Betonung der hohen Bedeutung qualitativer Beweismittel lassen die Absicht erkennen, die nationalen Gerichte zu einem möglichst zeit- und kostengünstigen Vorgehen zu ermuntern.

Ein sprunghafter Anstieg erfolgreich beendeter Schadenersatzverfahren ist zwar nicht zu erwarten, die neuen Leitlinien können jedoch als weiterer Beitrag zur Verwirklichung der effektiven Durchsetzung der Wettbewerbsregeln angesehen werden.

Näheres verrät gerne unser Team Kartell- und Beihilfenrecht.

 

16. Oktober 2019

 
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